Río Cuarto.- Solo unos meses atrás, nadie imaginaba la catarata de cambios socio-culturales que se iban a desatar fruto de la crisis ocasionada por la pandemia internacional de COVID-19.

La evolución de la sociedad no es más que una expresión de nuestra capacidad de adaptarnos a los escenarios adversos para superarlos y convertirnos en “sobrevivientes” del siglo 21, no siendo la excepción lo acontecido en los últimos tiempos. Está claro que la periodicidad y repetición del ciclo de crisis, superación y evolución, se han acortado drásticamente, implicando cambios profundos en la vida diaria de todos, repercutiendo fuertemente en la digitalización de las relaciones diarias.

Hoy nos encontramos asistiendo a clases virtuales en plataformas desconocidas semanas atrás, compartiendo cenas con amistades y familias a distancia a través de una pantalla, incluso realizando tareas que antes creíamos imposibles sin la presencia física de los protagonistas.

Dicha digitalización ha alcanzado también la forma y los modos en que se trabaja, alterando los vínculos en las relaciones laborales y las condiciones en que se prestan servicios.

Como pocas veces en la historia de la humanidad, nuestros legisladores han tomado cartas en el asunto y han intentado adaptar el derecho a esta nueva realidad que ha llegado para quedarse.

El proyecto de ley que regula el “Teletrabajo”, fue aprobado en la Cámara de Diputados de la Nación el pasado 25 de Junio. Dicho marco regulatorio no sería aplicable durante el periodo pandémico, sino que acorde a lo establecido en la cláusula transitoria, entraria en vigencia 90 días después de que termine el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio.

Dicho proyecto ha generado distintas críticas y observaciones que pueden implicar algunos problemas de inseguridad jurídica que deberían ser considerados por el Senado, a los fines de realizar modificaciones tendientes a mejorar el mismo evitando conflictos potenciales entre empleadores y trabajadores.

Hechas las anteriores aclaraciones, corresponde analizar algunos de los puntos más importantes del proyecto.

La iniciativa destaca que quedaría sometido al ámbito de aplicación de la ley, tanto el sector privado como toda la Administración Pública Nacional, centralizada como descentralizada, incluyendo aquellas empresas pertenecientes al régimen provincial y municipal y cualquier otro ente perteneciente al sector público.

            Con respecto a la remuneración, los legisladores buscaron equiparar al trabajador que presta tareas en forma presencial con los que lo hacen de forma remota, previendo que no existirá diferencia respecto al goce de derechos y obligaciones. En este orden de idea, se cree oportuno dejar en claro que debería precisarse que la remuneración será la misma para el personal que realiza tareas en forma presencial que a distancia o, en todo caso, que será la correspondiente a la prevista en el Convenio Colectivo de Trabajo, en caso de que corresponda su aplicación. El inconveniente surge para aquellos trabajadores no amparados por un convenio Colectivo, para lo cual deberán articularse estos aspectos a partir de los contratos individuales que se celebren en este sentido.

            Además, para los trabajadores fuera de convenio, el proyecto debería establecer que será de aplicación la remuneración pactada entre las partes, no pudiendo ser inferior a la que perciban los trabajadores con modalidad presencial.

            Otro de los puntos innovadores de la normativa recae sobre la voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito. En otras palabras, la elección de esta nueva modalidad laboral deberá ser concertada entre ambas partes, empleador y trabajador debiendo expresarse la voluntad de adhesión al régimen de manera escrita, debiendo la misma adecuarse al régimen general de notificaciones vigente.

            El consentimiento prestado podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. Una negativa del empleador dará derecho a la persona a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. Si bien  es razonable que el trabajador preste su consentimiento respecto al cambio de modalidad presencial a distancia por escrito, su revocación en cualquier momento podría provocar serias dificultades a las empresas que no cuenten con un lugar físico en su establecimiento para reasignar al trabajador en tareas presenciales luego de haber realizado posibles modificaciones edilicias y físicas al lugar anterior de trabajo.

            De todas formas, analizando fríamente la letra del proyecto, tal como está redactada hoy la ley, se entiende que la reversibilidad aplicaría solo a las personas que hoy están trabajando en formato presencial y pasan al formato a distancia, pero que desean volver a su antigua condición. Los colaboradores que luego se contraten en formato teletrabajador no podrían hacer uso de este derecho.

            En un contexto coyuntural que ya de por si genera una importante incertidumbre, nadie imagina empresas dejando escritorios vacíos al aguardo de trabajadores arrepentidos que desean volver a las condiciones anteriores de contratación. Para las pequeñas y medianas compañías es muy alto el costo por lo que podrían elegir no armar esquemas mixtos de trabajo a distancia y presencial entre sus actuales empleados.

            Una posible solución, seria bregar por un bilateralidad de la reversibilidad: es decir, que no pueda ser una decisión solamente del empleado, sino que haya una instancia de negociación en la que el trabajador pueda adaptarse al pedido, y eventualmente rechazarlo si no hay condiciones de infraestructura suficientes, buscando preservar siempre el vínculo laboral.

            Con respecto a la Jornada Laboral, la misma deberá ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto a lo convenido por hora como por objetivos, lo cual se relaciona directamente con el derecho a la desconexión lo que implica que el trabajador tendrá el derecho a desconectarse de los dispositivos digitales fuera de su jornada laboral y durante períodos de licencias, no pudiendo ser sancionado por esta cuestión.

            Es en este punto que se observan ciertos potenciales conflictos, ya que el nuevo plexo normativo omite el hecho de que muchas empresas hoy establecen regímenes de trabajo por objetivos de forma tal que el empleado puede estructurar los mismos de acuerdos a su conveniencia o estructura de vida y que además, al buscar impedir la conexión fuera del horario pautado, se omite también la normativa legal vigente posee un régimen de horas extras. Esto representa un riesgo para las empresas por cuanto muchas veces la Justicia del Trabajo considera que el único régimen legal válido es el establecido sobre la base de un esquema de trabajo horario, toda vez que no existe un régimen legal que se sustente en base a compensación de horas entre cada jornada de trabajo. Además, debería tener presente que las horas extras no son horas prohibidas, sino de aceptación voluntaria por el trabajador, siempre que no se supere el máximo diario y semanal, y se compatibilice con la norma que dispone que entre una jornada de labor y el inicio de la otra deben existir 12 horas de descanso.

            En este mismo orden de ideas, el proyecto también establece que quienes hagan teletrabajo y acrediten tener a su cargo de manera única o compartida el cuidado personas menores de 13 años, con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Esto claramente busca alentar a que mediante la negociación colectiva puedan establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho, siendo un piso que se podría mejorar, y si no se cumple, podrá considerarse que el trabajador o trabajadora está siendo discriminado. La norma es amplia y genérica, ya que no precisa la forma en que el trabajador deberá acreditar que tiene a su cargo el cuidado de menores, adultos mayores o personas con discapacidad.

 

            De todas formas, también podría considerarse un trato discriminatorio por parte de aquellos trabajadores que continúan prestando servicios de manera presencial y que adaptan sus vidas personales para poder desempeñar su labor acorde a las exigencias generales de contratación.

 

            Un punto aparte merece la especial atención que se le ha puesto a las herramientas con que debe realizar sus tareas el trabajador. Se contempla que el empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. En ningún caso el trabajador responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo, y en caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas.

            Como podrá notar el lector, se busca evitar que el trabajador deba hacer uso de sus recursos personales o familiares para encarar las tareas laborales, obligando al empleador a realizar las correspondientes inversiones y gastos para tornar operativa esta nueva modalidad, además de propender a la conservación del vínculo laboral y la inalterabilidad de la remuneración del trabajador por roturas o desperfectos técnicos no imputables al mismo que puedan demorar o entorpecer sus funciones.

            Con respecto a la representación sindical, el proyecto establece que la misma será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios siendo los trabajadores anexados por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical. Además establece que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio. Dicha nueva atribución implicara una debida profesionalización en el ámbito de protección de datos y derecho a la intimidad por parte de las organizaciones sindicales competentes, buscando además trabajar en conjunto con el empleador a los fines de capacitar mediante dictados de cursos y herramientas de apoyo tanto en forma virtual como presencial.

            El proyecto sólo apunta a regular las condiciones para el teletrabajo para quienes se encuentran bajo LCT y deja afuera a otros regímenes laborales y  trabajadores autónomos, monotributistas e informales. Con esto, se torna aún más evidente la urgencia de que se abra el debate para una reforma integral de la normativa laboral donde el derecho al cuidado deje de estar supeditado al tipo de inserción laboral, que no hace más que fragmentar el acceso a este derecho y reproducir la desigualdad entre los trabajadores.

            En definitiva, este nuevo paradigma obligara a una organizada modernización y tecnificación gremial, bregando no solo por salvaguardar los derechos del trabajador en los ámbitos usuales, sino también en estos nuevos espacios, apuntado siempre a encontrar la mejor manera de cuidar a la parte más sensible de la relación laboral.

 Para Gestión Gremial

Augusto Lucero - Abogado Laboralista